假冒注册商标罪的立法完善

近年来，随着人们对商标价值的认同与企业创品牌意识的增强，强大的经济利益驱动下的假冒他人商标的“搭便车”行为也相伴而生，而且，近年来这种行为日益增多并出现了一些新形式。面对日益严重化、复杂化的假冒注册商标行为，刑法作为商标法律保护的重要组成部分，对此类行为的打击上却相当有限，这对于保护商标专用权，维护消费者合法权益，维持正常的市场经济次序极为不利。笔者试以对假冒注册商标罪的客观要件的界定为引子，阐述我国刑法对假冒注册商标行为的刑事制裁的不足之处，及其改进方案。

刑法第213条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这就是刑法关于假冒注册商标罪的规定。根据上述规定，对于假冒注册商标罪地认定的核心要件在于本罪的客观构成要件上，具体包括以下几个方面：

(1)未经注册商标所有人许可，擅自使用他人注册商标。这是构成假冒注册商标罪的前提条件。(2)在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。所谓的“相同的商标”，在此应做广义上的理解，不仅包括绝对相同的商标还包括实质相同的商标。前者是指与注册商标在即音、形、意等构成要素上完全相同的商标，后者是指虽有个别次要要素不完全相同，但主要要素完全相同或几乎在整体上几乎没有差别，足以以假乱真，一般消费者用肉眼难以辨别。(3)情节严重。对于一般的假冒注册商标的侵权行为，只需用民事、行政手段加以解决，不需动用刑罚手段。一般说来，衡量某一假冒注册商标行为的情节严重与否的主要标；隹是非法经营额的大小，同时考虑其他因素，如是否是假冒他人驰名商标、人用药品商标，是否曾因同类行为受过多次行政处罚等。

从上述的分析看来，我国现行刑法对假冒注册商标的行为的打击范围明显过于有限，不仅保护对象过于狭小，未将与注册商品商标具有相同法律地位的注册服务商标纳入刑法的保护视野，而且对假冒注册商标的行为方式的规定也过于单一，明显不利于对商标权人和消费者利益的保护。这无疑不利于对此类行为的有效控制。无怪乎有人认为，“当前对一些商标的侵权和犯罪依然猖獗，究其原因除了经济利益的因素以外，还有刑法对该类犯罪的立法相对滞后，执法措施不力，知识产权的保护意识较差等原因。为了加大刑法对假冒注册商标的打击力度，完善假冒注册商标犯罪，有效预防、控制商标犯罪，全面履行TRIPS协议，笔者认为至少应从以下几方面完善假冒注册商标罪。

一、应在刑法中明确对注册务商标的保护

服务商标是指金融、运输、建筑、旅馆等服务性行业所使用的区别性标志，即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目上所使用的标志。对于服务商标，从TRIPS协议的有关规定来看，其法律地位与商品商标是一样的，如TRIPS协议第15条第一项规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标”；第16条规定：“注册商标所有人应享有专用权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能”。该协议第61条对于两者也要求各成员国给予相同的保护：全体成员均应提供邢事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标(笔者注：当然包括注册服务商标)或版权盗版的情况是如此。”我国商标法第4条第3款也明文规定：本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。而我国刑法第213条规定的“假冒注册商标罪”的罪状表述为“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，按罪刑法定原则，假冒注册商标罪的犯罪对象并不包括注册的服务商标。因为假冒注册服务商标的行为特征应该是“在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标”。也有学者认为，正是由于商标法第4条第3款规定了“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，所以，商标法第59条第?项的关于假冒注册商标刑事法则的规定虽只是表述为“未经注册商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，但这一规定同样适用于服务商标。笔者以为这一推论并不成立。商标法第59条的规定只是一个提示性规定，并没有设置假冒注册商标的犯罪构成，没有规定怎样的假冒注册商标的行为构成犯罪，在同一种商品(或服务)上使用同一种商标的行为是否构成犯罪，其最终依据还是刑法的相关规定即刑法第213条，而不能直接依据商标法来认定。

未能将与商品商标法律地位相同的服务商标纳入刑法的保护是商标权保护的一个不足之处，为了适应入世后必将日趋增多的国际服务贸易与国内第三产业的蓬勃发展态势，我们应将对服务商标的保护在刑法中予以明确。

二、完善假冒注册商标的行为方式

一般的假冒注册商标的行为方式，根据商标法第52条第一款的规定，包括了以下四种：(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。(2)在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标。(3)在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标。(4)在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。对于以上四种行为均可以作为侵犯他人注册商标专用权的行为而予以相应的民事或行政制裁。而刑法却只将情节严重的“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”的行为认定为犯罪，其他三种同属于侵犯他人商标专用权的行为却无论销售数额多大，情节多严重，一律不能作为犯罪来处理，其合理性值得怀疑。

(1)从行为性质和社会危害性上来看，后三种行为方式与第一种并无实质性差别。

商标的功能在于向公众传达产品的来源，进而在产与公众之间架起一座沟通的桥梁，消费者通过商标识别辨认他熟悉的商品，生产者则通过商标建立信誉保证持续经营。商标注册人取得商标专用权之后，就可以在核定使用的商品(服务)上独占的使用自己的注册商标，而且也只”以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。但对商标专用权的保护范围却远远不止于此，注册商标专用权人不仅有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与其注册商标相同的商标，而且还有权禁止他人在相同的商品上使用与其注册商标相近似的商标，甚至有权禁止他人在与其核定使用的商品相类似的商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，以避免引起混淆，侵犯他人商标专用权和消费者利益。第一种行为可以误导消费者，损害商标权人的商品声誉，后三种行为同样可以以假乱真，侵犯他人的商标专用权，扰乱国家正常的商标管理，危害商品经济的持续健康发展。正因为如此，商标法第52条第1款明确将上述四种情形认定为民事侵权，但刑法却只将“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”这种情形规定为犯罪，其范围比一般的民事侵权大大的缩小了，极不利于对此类行为的有效遏制。